En nuestra publicación anterior realizamos algunos alcances de la Ley 21.561, conocida como Ley de 40 horas. Ahora nos interesa profundizar sobre algunos aspectos que creemos relevantes y que deben ser objeto de mayores reflexiones por parte de mundo del trabajo.
1º En primer lugar podemos referirnos al articulo 22º de la Ley que fija el computo de las 40 horas vía semanal o por ciclos semanales, flexibilidad que es determinada por pacto individual y colectivo.
En los ciclos semanales puede haber semanas que superan las 40 horas con el tope que dentro del ciclo de 4 semanas no puede haber más de dos semanas con 45 horas semanales (caso de pacto individual).
Frente a este escenario podría ocurrirle a una persona, que en un primer ciclo las dos últimas semanas sean de 45 horas cada una, y en el ciclo siguiente las dos primeras semanas también sean de 45 horas.
Este tipo de distribución calendario no está prohibida en la ley, y podría ser impuesta por el empleador ya que en la relación laboral el trabajador no tiene mayor capacidad de negociación. Un ejemplo de esto podría darse en trabajadores del retail durante las fechas de mayor demanda (navidad, día de la madre etc.) implicando que estas horas que superan las 40, en estas 4 semanas de ciclos continuos no serían pagadas como extraordinarias.
Situación que se complica aun más en el caso de pactos directos con los sindicatos, que podrán acordar que el tope semanal se amplie a 52 horas en cada semana, caso en el cual, al repetir el ejemplo, esto es, concentración de mayor jornada en aquellas semanas donde tipicamente hay mayor demanda, tendríamos 4 semanas continuas con dicho tope, sin que estas horas signifiquen horas extras.
Caso que podría producirse considerando que hipoteticamente podrian constituirse sindicatos controlados por los empleadores.
2º En segundo término el articulo 27º de la referida norma establece bandas horarias de dos horas en total, de anticipo o retraso de las labores de los trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta doce años, y las personas que tengan el cuidado personal de éstos.
Sin embargo, la normativa agrega que el empleador podrá negarse a esto cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar la jornada de trabajo, o por la naturaleza de los servicios prestados requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a una hora específica señalada en el contrato de trabajo o en el reglamento interno.
Debido a esto lo que se les ha concedido a las personas trabajadoras que tengan al cuidado menores de 12 años es en realidad un derecho no exigible ya que el empleador puede determinar que no es compatible la banda horaria con el funcionamiento de la empresa o con la naturaleza de sus funciones dejando la duda de la verdadera la eficacia y aplicación concreta de este derecho.
También cabe preguntarse por qué la norma solo considera las labores de cuidados a los hijos menores de 12 años sin tomar en cuenta el cuidado de los adultos mayores o personas en situación de discapacidad.
3º en tercer lugar la Ley no incluye alguna mención relativa a la carga y planificación del trabajo considerando que en los ciclos habrá semanas con menos horas de trabajo.
Cuestión relevante si pensamos qué en la realidad de los hechos las semanas con menos horas pueden tener mayor sobrecarga laboral. Lo anterior tomando en cuenta que actualmente las cifras del teletrabajo nos muestran un aumento prolongado de las horas de trabajo producto justamente de la gran carga de trabajo.
Entonces la organización de la carga de trabajo es un tema necesario que se debe incluir para que se cumpla el objetivo de la Ley que fue creada para “reducir la extensión de la jornada de trabajo y permitir a los trabajadores tener más tiempo en familia y de esparcimiento.”
Para finalizar, debemos observar que lo que está en juego en esta legislación es el tiempo libre que se cada ser humano tiene para organizar su vida fuera del ámbito laboral, es decir, la cantidad de horas que tenemos fuera de la producción.
Recordando que es un aspecto central para el efectivo mejoramiento de las condiciones de trabajo, el garantizar los derechos de los trabajadores, en torno al tiempo trabajado, logrando un equilibrio entre la vida laboral y familiar.
En este sentido cabe recordar que la OIT establece que “el tiempo de trabajo, el descanso y la organización de las horas de trabajo y los períodos de descanso (la ordenación del tiempo de trabajo) son aspectos fundamentales de las relaciones laborales. La cantidad de horas trabajadas, la duración y número de períodos de descanso y la manera en que se distribuyen durante el día, la semana y el mes tienen importantes consecuencias tanto para los trabajadores como para los empleadores” (OIT, 2018).
Por ello pensamos que es vital abrir el debate en torno a esta Ley que según las voces de sus redactores mejoraría la calidad de vida de quienes trabajan situación que dado lo expuesto en esta publicación podría no llegar a lográndose.
Gabriela Soto Castro
Abogada Laboral
@eficiencialegal.
